El sistema tradicional de aportación de documentos en la contratación pública comenzó a sustituirse por la presentación de una “declaración responsable”, por mor de la modificación del art. 146 del TRLCSP, unido a lo previsto en la Ley 39/2015, que estableció el uso generalizado de las declaraciones responsables y el impulso de las mismas en las nuevas Directivas de contratación, obligando a un cambio radical en este ámbito, de ahí que el actual art. 140 de la LCSP consagra la “declaración responsable” como el documento que, con carácter general, debe aportar todo licitador para participar en las licitaciones públicas, aunque se permiten otras fórmulas.
La solvencia no ha supuesto un tema menor, existen controversias en la aplicación y criterios a tener presente, especialmente, respecto a la declaración DEUC que realiza la entidad licitadora, y en la cual expresamente indica que no va a participar en el procedimiento de contratación junto a otras empresas (ya sean del mismo grupo de empresa o no) es decir, manifiesta que no basa su capacidad en otras entidades para satisfacer los criterios de selección.
Ahora bien, qué ocurre si en el momento de acreditar la solvencia el licitador adjudicatario no cumple lo establecido en el DEUC, o si la Declaración DEUC no se ajusta a la realidad, por no tener realmente la solvencia que declaró (por despido de trabajadores y/o por desplazamientos, etc.) y el requisito de solvencia se justifica con trabajadores de otras empresas del grupo, situación muy común, o externas. En tal caso, el documento presentado ha conformado la voluntad del órgano licitador a favor de la empresa adjudicataria que, en realidad, no cuenta con la solvencia suficiente. Esta cuestión se ha se ha planteado ante el TACRC, Resolución nº 992/2024, de 31 de julio, estableciendo novedosamente un análisis que pasamos a desarrollar, por cuanto que la administración no puede conocer que los datos remitidos no son ciertos, concretamente sostiene que: “…La doctrina del Tribunal sobre la naturaleza del DEUC y su subsanación ha sido expuesta, entre otras, en la Resolución 115/2024, de 1 de febrero, en la que hicimos las siguientes afirmaciones:
- a) El DEUC debe considerarse un requisito formal que sustituye, en la fase inicial del procedimiento de licitación, la acreditación por los licitadores de su aptitud para contratar, y que ha venido a sustituir las declaraciones responsables (Resolución 1278/2019, de 11 de noviembre). No forma parte de la oferta, sino de la proposición.
- b) Como regla general, el DEUC es subsanable, al tratarse, como hemos dicho, de un simple medio de constatación provisional de las condiciones de los licitadores para participar en la
adjudicación y, porque, como dijimos en la Resolución 3/2024, de 11 de enero, no tiene mucho sentido que quien pretende participar en un procedimiento declare que no cumple con las condiciones de aptitud para contratar exigidos en los pliegos.
Solo cuando los errores en la cumplimentación del DEUC comprometen el principio de concurrencia, otorgando al licitador que incurre en esta circunstancia (o que falsea la realidad con su declaración) una ventaja ilegítima, hemos considerado que no es procedente la subsanación de la declaración original. Así lo hemos afirmado, específicamente, cuando en el DEUC no se especifica que el licitador va a recurrir a las capacidades de terceros para integrar su solvencia y de las circunstancias de aquel no se puede considerar que, al realizar tal afirmación, el recurrente haya incurrido en un error…”
Asimismo, los Tribunales Administrativos plasman la doctrina comunitaria en atención a la cuestión fáctica que nos ocupa en relación a la acreditación de la solvencia por un grupo de empresas; así la Resolución n.º 659/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso n.º 414/2019), establece: “..En nuestro Derecho no existe obstáculo legal para que empresas de un mismo grupo concurran a una misma licitación; pero, al igual que toda empresa, también las que forman parte de un grupo están obligadas a presentarse como lo que son, empresas distintas cada una de las cuales presenta su propia oferta y no como una sola empresa que se sirve del grupo para aparentar esa diferencia de ofertas..”.
El TACRC llega mucho más allá, y se centra en cuestiones jurídicas que afectan al ámbito societario y que, en su momento, podría llegar a otras jurisdicciones, manifestando en la Resolución nº 992/2024, de 31 de julio, que:
“…En definitiva, no existe una “voluntad única” del grupo de sociedades en la que se diluya la voluntad de cada una de las sociedades que lo integran. Y como colofón ineludible de esta consideración podemos afirmar que la pertenencia a un grupo de sociedades no constituye una excepción a la regla general que hemos establecido en nuestra doctrina, antes citada, que sanciona con la exclusión la pretensión de completar las condiciones de aptitud exigidas en los pliegos con ocasión de la aportación documental prevista en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, cuando en el DEUC se ha consignado la voluntad del licitador de no integrar su aptitud para contratar recurriendo al concurso de terceros. Lo que nos lleva a estimar la alegación”.
El TJUE en su Sentencia de fecha 7 de abril de 2016, Asunto C-324/2014, en el que pone de manifiesto la posibilidad de integrar la solvencia con medios externos, es un derecho que puede ser limitado por la administración, cuando las capacidades o solvencia de que dispone la tercera entidad, resultan absolutamente necesaria o esencial para la ejecución del contrato, en cuyo caso deberá hacerse constar expresamente en la DEUC su participación, a los efectos de no confundir al órgano licitador y con ello valorar la solvencia real de cada uno de las entidades participante en la licitación.
