El órgano de cumplimiento penal. Vital para la validez del sistema de cumplimiento normativo de cara a la fiscalía y para los magistrados

» Crearse específicamente a tal efecto.

» Otorgar las funciones un empleado o departamento ya existente en la empresa (ej. Al órgano de la empresa que ya tenga legalmente atribuidas las funciones de supervisión de control interno).

» Podrá ser el propio órgano el que asuma sus funciones.

Ahora bien, el órgano de cumplimiento penal deber ser preferentemente un órgano interno, en opinión de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, al estar aquel más próximo al negocio de la organización y, por consiguiente, con mayor capacidad de identificar los correspondientes riesgos.

El órgano de cumplimiento penal puede ser unipersonal (Compliance Officer) o colegiado (Comité de Compliance), e incluso ambas figuras en cuyo caso el Compliance Officer formará parte del Comité de Compliance asumiendo en el mismo el liderazgo de dicho Comité. En ambos casos se recomienda que se redacte internamente los deberes y responsabilidades de la persona, comité o departamento que asuma el rol del órgano de cumplimiento penal.

De gran actualidad es el debate sobre si los Compliance Officer deben ser perfiles juristas (abogados) o si puede o deber ser otro tipo de perfiles no juristas. Sobre ello debe leerse la Circular del Consejo General de la Abogacía Español de 2017, que se pronuncia por el perfil jurista de dichos profesionales (Consejo General de la Abogacía Española. Informe 5/2017 informe que emite la comisión jurídica sobre la intervención del abogado como responsable de cumplimiento normativo (compliance officer). Madrid 2017).

» Poderes autónomos de iniciativa y control

El órgano de cumplimiento penal debe ostentar «poderes autónomos de iniciativa y control», lo que resulta fundamental para poder ejercer las funciones de supervisión, vigilancia y control que le corresponden de forma inherente. Se concretan en:

o Tener autoridad y responsabilidad en todos los niveles del plan de Compliance.

o Tener acceso, entre otros factores, al proceso de toma de decisiones de la empresa.

o Tener la suficiente autoridad e independencia.

» Ejercicio diligente de las funciones de supervisión, vigilancia y control

Como consecuencia de los poderes de iniciativa y control, el Código Penal exige de cara a la eximente, que no se haya incurrido en una falta de diligencia con respecto a las labores de supervisión, vigilancia y control, por lo que será necesario llevar a cabo una serie de medidas, acordes a la estructura y modo de funcionamiento de la empresa que sean capaces de impregnar de forma efectiva la cultura de cumplimiento en la totalidad de sus áreas y actividades.

Competencias del órgano responsable de cumplimiento penal

El órgano de cumplimiento penal tendrá como función básica la de controlar, supervisar, evaluar y mejorar el Modelo de Prevención y Detección de Delitos. Para este fin, será investido de poderes autónomos de iniciativa y control, y reportará directamente al Consejo de Administración de la Compañía.

En concreto, esta función de supervisión y control del funcionamiento del modelo de prevención y detección de delitos supone asumir las responsabilidades que detallamos a continuación:

» Definir y actualizar anualmente un Mapa de Riesgos Penales, donde se identifiquen las actividades de la sociedad en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

» Supervisar, controlar y evaluar el funcionamiento del modelo de prevención y detección de delitos, en coordinación con los responsables directos de los controles establecidos en la Sociedad para prevenir delitos.

» Identificar debilidades de control o aspectos de mejora, promover planes de actuación para su subsanación, y actualizar/modificar las medidas y controles que forman parte del modelo de prevención y detección de delitos de la sociedad.

» Comunicar o promover la efectiva comunicación a todo el personal de la sociedad de los controles previstos en el modelo de prevención y detección de delitos que les resulten aplicables, así como sus eventuales modificaciones o actualizaciones.

» Promover planes de formación sobre el modelo de prevención y detección de delitos implantado en la sociedad.

» Asesorar a la dirección de la sociedad en tomas de decisión que puedan implicar una posible responsabilidad penal de la persona jurídica.

» Gestionar un repositorio de evidencias documentales donde se acredite el efectivo ejercicio de control y supervisión continuo del modelo de prevención y detección de delitos, manteniendo un registro actualizado de los controles que forman parte de dicho modelo, de los informes elaborados por auditores internos o externos que puedan tener relación con el funcionamiento del modelo, de expedientes sobre incumplimientos del mismo producidos en la sociedad, así como las medidas tomadas para su corrección, etc.

» Analizar y registrar de forma adecuada aquellos riesgos y controles que puedan afectar a varios departamentos de la empresa.

» Todo lo anterior debe incluirse en un plan anual de control, supervisión, evaluación y actualización del modelo de prevención de delitos.

» Informar periódicamente al órgano de administración de la sociedad sobre los resultados de las evaluaciones del modelo de prevención y detección de delitos.

» Certificar anualmente el cumplimiento del modelo (esta certificación podría realizarla el propio órgano responsable de cumplimiento penal o un experto independiente).